מלם מערכות בע"מ נ' מ"י- משרד האוצר- החשב הכללי- מינהל הרכש הממשלתי ואח'

פסק דין

1. מינהל הרכש הממשלתי שבאגף החשב הכללי במשרד האוצר (להלן: המשיב) פרסם בחודש ינואר 2011 מכרז מרכזי לאספקת מוצר תוכנה ושירותים לניהול תוכן ארגוני ECM, עבור משרדי הממשלה (להלן: המכרז). שלוש מציעות נגשו למכרז. האחת נפסלה, והשלימה עם ההחלטה. נותרו שתיים: מלם מערכות בע"מ (להלן: העותרת), שנבחרה כספק חלופי, על פי החלטת ועדת המכרזים מיום 30.10.10, ונס א.ט. בע"מ, שהוכרזה כזוכה במכרז (להלן: הזוכה). העתירה מופנית כנגד החלטה זו, והסעד העיקרי המבוקש בה הוא כי בית המשפט יקבע שהצעת הזוכה פסולה, וכי הצעת העותרת היא ההצעה הזוכה במכרז. לחילופין מבקשת העותרת כי בית המשפט יורה על החזרת הדיון לוועדת המכרזים על מנת שתשוב ותקבל החלטה בדבר תוצאות המכרז, לאור פסלות הצעת הזוכה, ולחילופי חילופין כי בית המשפט יורה על ביטול המכרז.

העותרת מתייחסת בעתירתה לשמונה תנאים במכרז, אשר להבנתה הינם תנאי סף. לטענתה, הצעת הזוכה לא עמדה בהם, ומכאן מתחייבת המסקנה כי היה על ועדת המכרזים לפסול אותה על הסף. יוער, כי תחילה נקבע דיון לשם שמיעת טיעוני הצדדים בבקשה לצו ביניים, אולם המשיב והזוכה הסכימו כי הדיון ישרת גם את ברור העתירה לגופה. במהלך הדיון ביקש ב"כ העותרת להעלות טענות נוספות, שלא בא זכרן בעתירה, בהסתמך על מסמכים שקיבל לידיו מוועדת המכרזים, על פי דבריו, ביום 19.12.11 (יום לאחר הגשת העתירה). דחיתי בקשה זו, שכן אף שמועד הדיון נקבע ליום 8.1.12, לא מצא ב"כ העותרת לנכון לפנות תחילה לוועדת המכרזים על מנת להציג בפניה את הטענות הנוספות, וכך גם לא מצא לנכון לפנות בבקשה לתיקון העתירה.

2. בטרם נפנה לבחינת עקרונות המכרז ולמשמעות הוראותיו הרלוונטיות, ולבירור טענותיה של העותרת ביחס לאי עמידתה של הזוכה באותם תנאים, אשר כנטען מהווים הם תנאי סף, נציב את המסגרת המשפטית לדיון.

המסגרת המשפטית

3. המכרז הציבורי כפוף לשתי מערכות דינים, היוצרות דואליות נורמטיבית: הדין המנהלי ודיני החוזים והטרום חוזים (ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762). השילוב בין שתי מערכות הדינים הללו יש בו כדי להגשים את תכליותיהם של דיני המכרזים: השגת יעילות מן הבחינה הכלכלית, תוך הגנה על עקרון השוויון, שמירה על כללי תחרות הוגנת, היעדר משוא פנים ושמירה על טוהר המידות (עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1), 590).

4. ההיבט החוזי של המכרז מתבטא בתנאי המכרז, ובכללם תנאי הסף, הנקבעים על ידי עורכו. תנאי סף הוא דרישה, אשר מציע שאינו עומד בה לא יוכל להיכנס לטרקלין. הוא ייעצר על סף דלתה של ועדת המכרזים, והצעתו לא תיבחן לגופה. תנאי הסף מאפשרים לעורך המכרז, להציב רף איכות בסיסי ולנפות את השתתפותם של מציעים בלתי מתאימים. סעיף 6(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, קובע רשימה של תנאי סף הכרחיים, הנדרשים בכל מכרז. בכללם, המצאת כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל"ו-1976; קיום חובותיו של מציע בעניין שמירת זכויות עובדים לפי דיני העבודה (במכרזים לרכישת עבודה או שירותים עתירי כוח אדם); וכיוצא באלה תנאים. הוראת סעיף 6(ב) לתקנות הנ"ל מותירה בידי עורך המכרז שיקול דעת להוסיף על רשימת תנאי הסף ההכרחיים, תנאי סף נוספים.

5. הדין המנהלי, החולש על המכרז הציבורי, מכפיף את כלליו לעקרונות היסוד שפורטו לעיל, היינו, עקרון השוויון, התחרות ההוגנת, וכו'. פועל יוצא מעקרונות אלה הוא ההבחנה שעושה הפסיקה בין פגם מהותי שנפל בהצעה והמחייב את פסילתה, לבין פגם טכני, אשר אינו מחייב פסילה. פגם מהותי הוא פגם שמתן אפשרות לתיקונו פוגע בעקרון השוויון ובכללי התחרות ההוגנת. כך גם נחשבת התנהלות תכסיסנית, או בחוסר תום לב, לפגם מהותי. ממילא פגם טכני הינו פגם שתיקונו לא יפגע בעקרון השוויון (עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עירית תל-אביב – יפו, פ"ד נו(5) 941). שיקול הדעת נתון בידי ועדת המכרזים לסווג פגם שנפל כפגם מהותי או כפגם טכני, ולהחליט בדבר נפקותו של הפגם. מובן, שככל עשיית שימוש בסמכות מנהלית, החלטת ועדת המכרזים צריכה להיות סבירה. ככלל, תנאי סף הוא מעצם טיבו תנאי מהותי, שכן הוא מעמיד את המתחרים בקו זינוק משותף. ההקפדה על העמידה בתנאי הסף צריכה, אם כך, להיות דקדקנית, שכן יש בה כדי להבטיח את עקרון השוויון ולחזק את האמון בשיטת המכרז הציבורי, כפי שיש בה לקדם את הוודאות המשפטית, את יעילות הליכי המכרז ולהביא לצמצום פוטנציאל ההתדיינויות לגביהם (עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פורסם במאגרים).

6. אשר להיקף התערבותו של בית המשפט בשיקול דעתה של ועדת המכרזים נפסק, כי בית המשפט אינו נכנס בנעליה של ועדת המכרזים, אינו ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו, ואין הוא משמש "ועדת מכרזים עליונה" (עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ הנ"ל). בית המשפט בוחן את החלטת ועדת המכרזים ככל החלטה מנהלית, האם מצויה היא במתחם הסבירות, האם עומדים ביסודה שיקולים עניינים והאם ניתנה במסגרת סמכותה של הוועדה. לכך יש להוסיף, כי כאשר לתנאי המכרז יכול ויהיו מספר משמעויות, על בית המשפט לבחור פרשנות רחבה, המקבלת את ההצעות, על פני פרשנות הדוחה אותן. עם זאת, אין די בהבנתו הסובייקטיבית של המשתתף במכרז את התנאי שבמחלוקת, ועל בית המשפט להשתכנע כי ניתן, מן הבחינה האובייקטיבית, לפרש את התנאי במספר אופנים, העולים כולם בקנה אחד עם לשון המכרז ועם תכליתו (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1), 1).

המכרז

א. השתלשלות הליכי המכרז

7. במסגרת המכרז נשוא העתירה ביקש המשיב להתקשר עם ספק, אשר יספק מוצר תוכנה ותשתית לניהול תוכן ארגוני. הזוכה אמור להעניק למשרדי הממשלה רישיונות לתוכנה המוצעת, שירותי תחזוקה ועדכון תוכנה ותמיכה במקרה של תקלות. תקופת המכרז היא חמש שנים, עם אפשרות להמשך ההתקשרות עד עשר שנים נוספות. המכרז נועד לספק למשרדי הממשלה תשתית איכותית ואחידה לשם ניהול מסמכים, ניהול ארכיב ידע ביחידות הממשלה השונות וגניזת רשומות אלקטרוניות מול גנז המדינה. כך גם נועד המכרז להפחית עלויות פיתוח ותחזוקה לממשלה. מוצר התוכנה אשר הרישיונות להפעלתו יירכשו מהזוכה, יאפשר לנהל תוכן מסמכים בפורמט אחיד לכל יחידות הממשלה, תוך עמידה בדרישות שונות ובכללן דרישות של גנז המדינה.

התשתית שהיה על המציעים להציע נדרשה להכיל יכולות המשותפות לכלל יחידות הממשלה, אפשרויות לפיתוח רכיבים הנדרשים ליחידות ספציפיות, וכן אפשרויות לממשקים עתידיים עם יכולות נוספות. המכרז מכיל יותר מ- 200 דרישות טכנולוגיות.

8. לאחר שפורסם המכרז, כאמור בחודש ינואר 2011, התקיימו שלושה סבבי שאלות, וכן הוחלט בשלב מסוים על שינוי אחד מתנאי הסף במכרז. משכך, נדחה המועד להגשת ההצעות עד ליום 15.5.11. לאחר שהוגשו ההצעות, בדק צוות משנה את כולן, ומצא כי בכל אחת מהן יש פגמים טכניים, שניתן להשלימם. לפיכך המליץ הצוות לוועדת המכרזים, כי תיערך פנייה למציעים בדרישה להשלמת החסר. עוד הוצע, כי מאחר שהמדובר בתנאים הכרחיים, ייאמר למציעים כי אי השלמתם במועד שנקבע, יכול ויגרום לפסילת ההצעה. ועדת המכרזים קיבלה את המלצות צוות המשנה, וקבעה כי ככל שההשלמות שיתקבלו יהיו לשביעות רצון עורך המכרז, ובכפוף לאישור היועץ המשפטי לוועדה, ניתן יהיה לעבור לשלב הבא, הוא שלב בדיקות המעבדה. לאחר שהתקבלו ההשלמות הנדרשות, החליטה ועדת המכרזים, כאמור לעיל, לפסול את הצעתה של אחת המציעות, משום שמוצר הבסיס שהוצע על ידה לא נתמך בתקן של משרד ההגנה האמריקאי לניהול רשומות. הדרישה לעמידה בתקן האמור נבעה מכך שגנז המדינה נוהג על פיו, והרי אחת ממטרות המכרז הייתה לאפשר גניזה אלקטרונית על פי הנחיות גנז המדינה. משכך, מוצר שאינו נתמך בתקן האמור לא יוכל לשמש את המדינה לצרכיה, ומכאן ההחלטה על פסילת ההצעה. לעומת זאת, ההשלמות שהתקבלו מטעם העותרת והזוכה הניחו את דעתה של ועדת המכרזים והוחלט על העברת הצעותיהן לשלב בדיקת המעבדה. שלב זה כלל בדיקות מפורטות ביותר, ובכללן בחינתה של מערכת אפליקטיבית קטנה, שאפשרה קיום בדיקה איכותית לגבי חלק מהדרישות הטכנולוגיות במכרז, ובחינת יכולותיה של אותה מערכת, על פי נספח המעבדה שצורף למכרז. הליך בדיקת המעבדה כלל גם שלב הוכחת יכולת, שהיה ייחודי לכל מציע. במסגרת שלב זה נשלח לכל מציע מכתב, ובו פירוט הדרישות בהן יתמקד צוות המעבדה. הדרישות נערכו על יסוד המענה המילולי שהתקבל מאותו מציע ביחס ליכולות המוצר שהוצע על ידו, והן התמקדו באותן נקודות שצוות הבדיקה מצא כי יש לבחון לגביהן את הפתרון שהוצע ואת עמידתו בתנאי המכרז. בסופו של הליך זה קיבלה הצעת העותרת 95.39 נקודות כציון איכות, ואילו הצעת הזוכה קיבלה 95.14 נקודות. המדובר, אפוא, בפער זעום ביותר ברכיב האיכות.

ביום 24.10.11 התקיים השלב האחרון במכרז, הוא הליך התיחור הדינאמי המקוון. הליך זה נמשך כ- 12 שעות וניתנו במסגרתו 330 הצעות מחיר. בסיומו דורגה הזוכה במקום הראשון, לאחר שהעותרת החליטה שלא להמשיך עוד ולהציע הצעות. יוער, כי כמו ברכיב האיכות, גם הפער בין הצעות המחיר זעום. ביום 30.10.11 ערכה ועדת המכרזים שימוע לזוכה, למען הזהירות, וביקשה ממנה הבהרות כיצד מתכוונת היא לעמוד בהתחייבויותיה במכרז, לאור המחירים הנמוכים מאוד שהציעה, לעומת הנהוג בשוק. תשובותיה של הזוכה הניחו את דעתה של ועדת המכרזים, והיא הוכרזה באופן סופי כזוכה. כאמור, העותרת הוכרזה כספק חלופי. משמעות הדבר, כי היה והזוכה לא תעמוד בדרישות המכרז, רשאי יהיה עורך המכרז, בתוך תקופה של שנתיים מיום החתימה על הסכם ההתקשרות, ועל פי שיקול דעתו הבלעדי, להתקשר עם הזוכה החלופי במקום ההסכם עם הזוכה (סעיף 0.8.6 למכרז).

9. לאור הודעת המשיב לעותרת על החלטת ועדת המכרזים, החלה התכתבות בין העותרת לבין המשיב בדרישה להעברת מסמכי המכרז והפרוטוקולים של ועדת המכרזים. ביום 5.12.11 פנתה העותרת במכתב לוועדת המכרזים ובו פירטה את טענותיה מדוע יש, לשיטתה, לפסול את הצעת הזוכה. ביום 7.12.11 נמסר לעותרת כי תשובה תינתן תוך מספר ימים, אולם הובהר לה כי אין בכוונת עורך המכרז להקפיא את ההתקשרות עם הזוכה. ביום 13.12.11 נשלח לעותרת מכתב תשובה, חתום בידי היועצת המשפטית לוועדה, ובו ענה המשיב לגופן של טענות העותרת. העתירה הוגשה ביום 18.12.11.

ביני לביני, ביום 20.11.11 חתם מנהל מינהל הרכש על החוזה עם הזוכה וביום 6.12.11 נוספה גם חתימתו של סגן בכיר לחשב הכללי. כעולה מתשובת הזוכה, במהלך הזמן שחלף השקיעה משאבים לשם מימוש זכייתה, ובכללם גיוס כוח אדם ספציפי לצורך יישום המכרז ועמידה בו.

ב. מבנה המכרז

10. המכרז מכיל 5 פרקים ופרק נספחים.

פרק 0 הוא פרק המנהלה. סעיף 0.4.1 לפרק זה מפרט את תכולת המכרז. על פי האמור בו, בפרק המנהלה מצויים פרטים מנהליים כלליים של המכרז, רשימת ריכוז תנאי הסף של המכרז, דרך הגשת ההצעות ואופן בחירת הזוכה. פרקים 1-4 הם החלק המקצועי במכרז, ובהם הוגדרו הפרטים הטכניים הנדרשים מהשירות ופרטים לגבי המציע. פרק 5 עוסק בעלות המכרז, ומובא בו מבנה המענה הכספי להצעה.